نكاح, از جمله قراردادهاي مقدّسي است كه در همه جوامع بشري به ديده احترام بدان نگريسته مي شود, زيرا در پي اين قرارداد, كوچك ترين نهاد جامعه, خانواده, پديد مي آيد و سرنوشت افراد در آن رقم مي خورد. از اين رو, مستحكم نگه داشتن اين نهاد و جلوگيري از گسست رشته و پيوندهاي آن به دليل هرگونه عيب و بهانه اي ضروري مي نمايد; تزلزل پايه هاي خانواده و از بين رفتن آن, زياني بس سنگين براي جامعه در پي دارد كه بايد از آن دوري گزيد.

از سوي ديگر, نبايد از ديده دور داشت كه خانواده, كانون مهر و محبت است و افراد, در آن به يكديگر عشق مي ورزند و پدر و مادر, مهر و محبت خود را به پاي فرزندان مي ريزند. حال اگر اين مهم نيز به دليلي ميسّر نگردد بلكه مهر و محبت, جاي خود را به كينه, نفرت و دشمني دهد و خانواده به كانون كشمكش و درگيري تبديل شود, ناگزير پيوندهاي زناشويي نيز از هم خواهد گسست.

با اين همه, لزوم پايبندي به عقد, اقتضا مي كند كه رشته عقد نكاح در موارد خاصي از هم بگسلد كه آن موارد از اين شمار است: طلاق و فسخ به دليل وجود عيب.

طلاق اختصاص به مرد دارد, ولي فسخ به دليل وجود عيب اختصاص به يك طرف ندارد و هر يك از دو طرف مي توانند با استناد به آن, فسخ عقد را بخواهند. با وجود اين, درباره تعداد عيوب و اين كه آيا عيوب مختصّ زن است يا مرد و يا آن كه به هر دو اختصاص دارد, اختلاف نظر بسيار است.

آيا عيوبي كه در باب نكاح مطرح مي شود, حصري است يا تمثيلي؟ به ديگر سخن, آيا عيوب نكاح به همان موارد برشمرده شده, منحصر مي شود يا مي توان شمار ديگري را بدان افزود, بويژه آن كه امروزه بيماري هاي تازه اي شناخته شده كه در گذشته ناشناخته بوده و درمان ناپذيري آنها نيز تاكنون مسلّم دانسته شده است. بنابراين, آيا مي توان ابتلاي به بيماري هاي درمان ناپذيري چون ايدز و سرطان را نيز عيب دانست و در واقع, آيا دامنه عيوب به اين بيماري ها نيز تسرّي مي يابد و ابتلا به اين دسته از بيماري ها موجب فسخ مي شود؟ آن گاه دامنه اين تسرّي تا كجاست؟ آيا ابتلا به هر بيماري را عيب مي توان دانست؟البته پاسخ به پرسش نخستين مهم ترين و بنيادي ترين موضوع مورد بحث اين نوشتار است و پاسخ گويي به پرسش دوم خود جاي ديگري را مي طلبد, ولي درباره پرسش نخست بايد گفت: پاسخ گويي به اين پرسش, مستلزم افكندن نيم نگاهي به فقه مذاهب و نيز بازخواني منابع و ديدگاه هاست تا بدين وسيله, حكمي شايسته به دست آيد. در اين راستاست كه تلاش مي شود تا با استفاده از مباني اجهادي شهيد مطهري, نمود بحث دوچندان گردد.

فقيهان شيعه و اهل سنّت, از ديرباز به بررسيِ حصري يا تمثيلي بودن عيوب موجبِ فسخ نكاح پرداخته اند; هر دسته به راهي رفته اند:

دسته اي, عيوبِ موجب فسخ نكاح را حصري برشمرده اند و عيوبِ ويژه اي را موجب فسخ نكاح دانسته اند, و گروه ديگر با تمثيلي برشمردن عيوب, آن دسته از عيوب شايع امروزي, مانند: ايدز, سرطان و... را نيز موجب فسخ ياد مي كنند. اكنون بايد ديد, در فقه شيعه به كدام سو مي توان گراييد.

1. تعريف عيب

فقيهان شيعي, در كهن ترين و مشهورترين تعريف ها, هر فزوني و كاستي را از خلقت اصلي عيب دانسته اند; چه اين فزوني يا كاستي به صورت زايده اي عيني باشد, مانند آن كه زوجه يا زوج يك انگشت نداشته باشد يا يك انگشت بيشتر داشته باشد, و يا اين كه به صورت صفتي عارضي باشد, مانند آن كه زوج يا زوجه, بيمار باشد و تب كند.1 اين تعريف كه خاستگاهش اخبار و روايات است, مورد انتقاد فقيهان متأخر قرار گرفته و تعريف هاي ديگري از آن ارائه شده كه هر كدام بركنار از انتقاد نيست.

در فقه اهل سنت نيز برخي بر اين باورند كه (منظور از عيب, نقص بدني يا عقليِ يكي از زوجين است, به گونه اي كه زندگي زناشويي را بي فايده يا نابسامان سازد.)2

2. ديدگاه مذاهب

همان گونه كه پيش تر گفته آمد, مذاهب فقهي در پاسخ به اين پرسش كه آيا عيوب موجب فسخ نكاح, حصري است يا تمثيلي, با يكديگر هم داستان نيستند; گروهي مطلقاً بر اين باورند كه عيب هيچ نقشي در فسخ ندارد و يكسره تأثير عيب در فسخ را نفي مي كنند و گروه ديگر, بر اين باورند كه تنها عيوب ويژه اي موجب فسخ نكاح مي شود و سرانجام, گروه ديگري كه به درستي انديشيده اند و به حصري بودن عيوب نگراييده اند و عيوب ويژه اي را برنشمرده اند بلكه هرگونه عيبي را كه خانواده را كانون تنفّر و دشمني سازد, موجب فسخ نكاح برشمرده اند.

الف. ظاهريان: اين دسته از فقيهان مسلمان بر آن باورند كه هيچ گونه عيبي موجب فسخ نكاح نمي شود, چه در زوجه وجود داشته باشد و يا در زوج و چه پيش از عقد باشد و يا پس از آن, زيرا از كتاب و سنت, دليلي نرسيده كه عيب را موجب فسخ برشمرَد و عيب, به فرد سالم اجازه و حق مي دهد كه از ديگري جدا شود و رشته ازدواج را بگسلد. در واقع, ديدگاه هاي صحابه اين مهم را برمي تابد كه طرف سالم حقّ جدايي دارد و اين ديدگاه ها, حجّت و دليل به شمار نمي آيد, زيرا اين ديدگاه ها, حاصل اجتهادهاي آنان است و چه بسا در اين راه به اين اشتباه رفته اند. شوكاني, از جمله فقيهاني است كه در كتاب نيل الأوطار, چنين ديدگاهي را بيان مي كند.3

ب. در مقابل ديدگاه پيشين, گروه ديگر معتقدند: هر عيبي كه در يكي از دو زوج وجود داشته باشد و با وجود آن عيب, هدف و مقصود زناشويي (تناسل, ايجاد مودّت و محبت ميان دو طرف) حاصل نيايد و يا آن كه دو طرف به دليل آن عيب از يكديگر متنفّر شوند, سبب حقّ خيار مي گردد, زيرا عقد بر پايه سلامت و عاري بودن از عيوب منعقد شده است. پس با وجود عيب, خيار ثابت مي گردد; شريح قاضي, ابن شهاب زهري و أبوثور خلاف از اين دسته اند.4 در واقع, باورمندان به اين ديدگاه به نوعي به شروط بنايي و اراده متعاقدان توجه كرده اند و اراده دو طرف را بررسيده اند كه آيا وصف سلامت را مدّ نظر داشته اند يا نه و با استقراي ناقص, ضابطه اي كلّي پيش كشيده اند. بنابراين, نمي توان انتقاد كرد كه: شايد همه افراد به اين وصف عنايت نكنند و اثبات خلاف اين ضابطه و معيار كلي, نياز به كار دادرسي دارد.

ج. جمهور فقيهان اهل سنّت, قائل به تفصيل شده اند. به باور آنان هر عيبي موجب فسخ نيست و عامل جدايي به شمار نمي آيد و تنها عيوبي موجب و عامل جدايي تلقّي مي گردد كه به هدف اصلي ازدواج خلل وارد آورد و يا آن كه به زياني انجامد كه طرف مقابل آن را برنتابد. بدين ترتيب, اين دسته به راهي ميانه رفته اند و البته در تعداد اين عيوب و شماره آن نيز ميان آنان اختلاف نظرهايي وجود دارد; برخي از اين صاحب نظران, مانند ابوحنيفه و ابويوسف معتقدند: عيوبي كه با تناسل ناسازگار و مانع زاد و ولد باشد, مانند: عنن, جب و خصاء موجب فسخ مي شود, زيرا غايت و هدف پيمان زناشويي, حفظ نسل است و اگر اين هدف برآورده نشود, ناگزير عقد بايد گسسته شود, ولي در ميان اين گروه, برخي معتقدند كه جنون, جذام, برص را هم بايد به عيوب پيشين افزود كه ساير پيشوايان هم اين ديدگاه را تأييد كرده اند و سرانجام, مالكيان سيزده عيب را برشمرده اند كه موجب فسخ مي شود.5ناگفته نماند كه در برخي از ديدگاه هاي رايج در ميان حنفيان, بر اين نكته تكيه شده است كه تنها زن حقّ فسخ دارد, زيرا مرد با توسّل به طلاق مي تواند از ورود زيان به خود جلوگيري كند, ولي زن راه كاري پيش رو ندارد. از اين رو, خيار فسخ, بهترين راه براي دوري جستن از زيان است, ولي اين نكته در ديدگاه هاي ديگر مكاتب ديده نمي شود و حقّ خيار براي دو طرف در نظر گرفته شده است.6

3. حصري بودن عيوب

پيش تر آمد كه جمهور فقيهان اهل سنّت معتقدند كه عيوب موجبِ فسخِ نكاح, حصري است و تنها تعدادي از عيوب موجب فسخ نكاح مي گردد, زيرا:

الف. هدف از ازدواج, حفظ و بقاي نسل است و اگر معلوم گردد كه اين هدف برآوردني نيست, بقاي عقد نكاح فايده اي ندارد و اين رشته بايد از هم بگسلد;

ب. زندگي با فرد معيوبي كه براي مثال مبتلا به جذام و برص, زيان آور است; آن هم زياني بي پايان كه جز با جدايي از آن نمي توان گريخت, زيرا پابرجا بودن رشته و پيوند زناشويي براي فرد سالم هم زيان آور است و براي جلوگيري از ورود زيان به او بايد اجازه داد تا از اين زيان در امان مانَد و فسخ, بهترين راه براي جلوگيري از ورود زيان است.7

ج. عيوب, در اخبار و رواياتِ وارد شده و نيز در كلام صحابه, حصري دانسته شده است. بنابراين, توسعه آن روا نيست.84. ارزيابي و نقد ادلّه

نگاهي به ادله گروه مخالف روشن مي سازد كه اين ادلّه چندان استحكامي ندارد و انتقادپذير مي نمايد, زيرا:

الف. اگر در عيوبِ موجب فسخ تأمل كنيم, درمي يابيم كه اين عيوب, اوصافي هستند كه علت و معناي موجود در آنها تعقّل مي پذيرد. به ديگر سخن, اين عوارض كه مانع محقق شدن اهداف ازدواج است, تعليل و تعقّل مي پذيرد و فردي نمي تواند بگويد كه اين عيوب تعبّدي بوده, حكمت و علت آن بر ما پوشيده است, زيرا اگر به دليل مشروعيت فسخ به واسطه اين گونه عيوب بازگرديم, درمي يابيم كه نص يا نصوص درستِ موجود, به علت معيّن موجبِ فسخ اشاره كرده است.9 بنابراين, با دريافت اين گونه علت ها, مي توان آن را به ساير عيوب نيز تسرّي داد و آن را موجب فسخ دانست,10 زيرا يا اين علت در همه مواردِ مورد تسرّي وجود دارد و يا آن كه علّت موجود در عيبِ مورد تسرّي, بس شديدتر و قوي تر مي نمايد. براي مثال: بيماري جذام واگيردار و زيان بار است و همين علت, در بيماري ايدز نيز وجود دارد و بلكه زيان بار بودن ايدز بسي جبران ناپذيرتر و خطرناك تر است.

ب. نگاهي به ادلّه مخالفان روشن مي سازد كه آنان به عموم ادله (لاضرر) و (لاحرج) تمسك جسته اند و به مدد آن به حصري بودن عيوب حكم داده اند. با اين همه, نبايد دور از نظر داشت كه نخستين دادرسي هاي صورت گرفته درباره جدايي دو زوج به دليل وجود عيب, در زمان صحابه صورت گرفته است و صحابه, تنها به همان موارد مطرح و عيوب مورد نظر دو طرف حكم داده اند و داوري كرده اند, بي آن كه ديگر عيوب را مد نظر داشته باشند و يا به حصري بودن عيوب تأكيد كنند. بنابراين, نمي توان به استناد عمل آنان به حصري بودن عيوب, حكم داد.

افزون بر اين, برخي از اين عيوب, امروزه شايع گرديده و در گذشته نبوده است تا صحابه بدان توجه كنند و در آن باره فتوايي دهند. بنابراين, نصّي درباره حصري بودن عيوب, وجود ندارد و تنها از زمان صحابه به بعد, عيوب موجب فسخ نكاح بررسيده شده است. ديگر آن كه صحابه همان عيوب مطرح در روزگار خود و يا عيوبي را بررسيده اند كه نظر آنان در آن باره خواسته شده است و به ديگر عيوب توجه نداشته اند و يا آن كه اصلاً در روزگار آنان آن عيوب, شايع نبوده است. ديگر آن كه صحابه خود فقيه بوده اند و ديدگاه آنان نيز اجتهادي بوده است كه احتمال درستي و نادرستي آن به يك اندازه مي نمايد و اين ديدگاه نيز از سوي فقيهان پس از آنان پذيرفته شده است. اين بدان معني نيست كه همگان بايد آن را بپذيرند و انتقادناپذير است بلكه شايد فقيهي خلاف اين ديدگاه اجتهاد كند, چنان كه در دوره صحابه نيز عمر به گونه اي اجتهاد و داوري مي كرده و حضرت علي(ع) به گونه اي ديگر.11البته, نبايد پنداشت كه ديدگاه صحابه حجّت و دليل به شمار نمي آيد و نمي توان بدان استناد كرد, زيرا صحابه نيز به اصل (لاضرر) و (لاحرج) عنايت داشته اند و با توجه به اين دو اصل فتوي داده اند. بنابراين, فتواي آنان, مستند به دليل معتبر بوده است12 و مي توان بدان عمل كرد و حجيّت دارد.

ج. هركس در فتواهاي صحابه و سلف تأمل كند, درمي يابد كه آنان عيوب را منحصر به تعداد ويژه اي ندانسته اند و تنها يك روايت موجود, بيان مي كند كه عيوب حصري است, چنان كه عمر مي گويد:

(لاتُردُّ النساء إلاّ من العيوب الاربعة: الجنون, والجذام والبرص والداء في الفرج.) اين روايت نيز از لحاظ روايي و سندي ضعيف است و در سلسله سند آن تنها ابن وهب, عمر و حضرت علي(ع) قرار دارند و أصبغ آن را روايت كرده است, نه كس ديگر. افزون بر اين, بنابر روايت ابن عباس, همه اين عيوب آن گاه برشمرده خواهد شد كه پيمان زناشويي به صورت مطلق بسته شده باشد وگرنه در صورتي كه سلامت, زيبايي و ... شرط شود و آن گاه خلاف آن ثابت گردد, حقّ فسخ وجود خواهد داشت.13حال با چشم پوشي از ضعف روايي آن, بايد گفت: روايت چهار عيب را برمي شمارد كه چهارمين عيب (الداء في الفرج) عيبي جامع و كلي است و هر عيبي را كه موجب تنفّر از ديگري يا مانع از تحقّق مهرورزي و محبّت ورزيدن به يكديگر و نيز حفظ نسل گردد, دربر مي گيرد.14از اين روست كه ابن قيم جوزي و استادش ابن تيميه, به سختي با حصري دانستن عيوب موجب فسخ, مخالفت ورزيده اند:

(بسنده كردن به دو يا شش يا هفت يا هشت عيب... دليلي ندارد. پس كوري, گنگي و لالي, بريده بودن دو دست يا دو پا و يا يك دست يا يك پا, از جمله بالاترين عيوب موجب نفرت و بيزاري است و نگفتن آن و سكوت كردن در آن باره از زشت ترين تدليس ها و غش هاست كه با دين منافي است و اطلاق عقد منصرف به سلامت است و در واقع, چيزي كه در شرع, شرط دانسته شود, بسان آن است كه در عرف هم شرط دانسته مي شود... و مطابق قياس, هر عيبي كه موجب نفرت طرف مقابل شود و مانع تحقق مقصود نكاح, مانند رحمت و مودت گردد, موجب خيار است, چه نكاح مهم تر و اولي تر از بيع است... و هر كه مقاصد شرع را در منابع و مصاديق آن بررسد و عدالت و حكمت و مصالح شرع را به نيكي, اين ديدگاه را پسنديده, از گراييدن بدان نمي هراسد و درمي يابد كه به قواعد دين نزديك تر است.)15سرانجام آن كه برخي از صاحب نظران معتقدند: آنچه ابن قيم و ابن تيميه گفته اند, گفته اي نو در فقه اسلامي نيست, زيرا كاساني به محمد بن حسن (شيباني) نيز چنين سخني را نسبت داده است كه گفته: به نظر من, زوج از هر عيبي مانند: جنون, جذام, برص و... كه هم زيستي با او را تحمل ناپذير مي سازد بايد بركنار و بريء باشد. از اين روست كه محمد بن حسن به هنگام شمارش عيوب, آن را به صورت تمثيلي برمي شمارد.16بنابراين, بايد بر آن بود كه عيوبِ موجبِ فسخِ نكاح, نه حصري كه تمثيلي است و اين ديدگاه با اصول و قواعد فقهي و نيز با مقاصد و حكمت شريعت سازگار مي نمايد و حتي عادلانه تر اين است كه هر يك از دو زوج با پي بردن به عيب طرف مقابل بتواند از ورود زيان به خود جلوگيري كند و چنانچه اين حق به فرد سالم داده نشود, بي گمان زيان به او مي رسد كه با عدالت و قسطي كه در شرع آمده است, ناسازگاري دارد.17بدين ترتيب, در صورتي كه زوج عقيم باشد, عادلانه نيست زني را كه دوست دارد فرزندي داشته باشد و بدو عشق ورزد, از اين نعمت محروم كرد تا با مردي بزيد كه عقيم است. چگونه مي توان مادري را از اين نعمت محروم كرد, در حالي كه همسانان و همسالان خود را مي بيند كه فرزنداني دارند و آنان را به گرمي در آغوش مي گيرند و محبت مي كنند18 و يا چگونه مي توان از زني خواست كه در زير يك سقف در كنار مردي معتاد زندگي كند و سالم بماند و يا برعكس, از مردي خواست تا با همسري معتاد زندگي كند بي آن كه به حرام افتد19 و سرانجام, چگونه و با چه دليلي مي توان پذيرفت كه زني با شوهري مبتلا به ايدز زندگي كند و سلامتي خود را در اين راه از دست ندهد؟حاصل آن كه امروزه برخي از قانون هاي احوال شخصيه, عيوب موجب فسخ نكاح را حصري ندانسته اند و به تمثيلي بودن گراييده اند20 و حتي در برخي از كشورها كه عيوب, حصري دانسته شده است, حقوق دانان بر آن انتقاد كرده اند.21 گويي روند قضايي به راهي هماهنگ با ديدگاه هاي حقوق دانان مي رود. در همايش هاي برگزار شده, اين حق براي دو زوج در نظر گرفته شده است كه بتوانند از همسر مبتلا به ايدز خود جدا شوند و حتي در توجيه ديدگاه پيشين, فرد مبتلا به ايدز (مرده) دانسته شده, زيرا بيماري ايدز, كشنده است و اساساً از طريق تماس جنسي منتقل مي گردد. بنابراين, بايد راه انتقال آن را بست كه جدايي بهترين راه است.22

5. ديدگاه شيعه

فقيهان شيعه نيز مانند سنّيان از ديرباز عيوبِ موجبِ فسخ نكاح را بررسيده اند و به طور كلي بر اين باورند كه ميان عيوب ويژه مردان و زنان تفاوت است; يعني چهار عيب در مرد موجب فسخ مي شود: جنون, حضاء, جب, و عنن, و عيوبي كه در زن موجب حقّ فسخ براي مرد مي گردد, عبارت است از: قرن, جذام, برص, افضاء, جنون, اقعاد, كوري و نابينايي از هر دو چشم.

به ديگر سخن, چنين مي نمايد كه فقيهان شيعي نيز حصري بودن عيوب موجب فسخ نكاح را باور دارند و كمتر فقيهي به تمثيلي بودن گراييده است.

الف. ادله مشهور: 1. نصوص و اخبار رسيده, همگي بر آن دلالت دارد كه عيوب مذكور در باب نكاح, حصري است, زيرا اين گونه اخبار با (انّما) آمده كه در فارسي (اين است و جز اين نيست) معني مي شود و پرسش و پاسخ آمده در متن روايت, با هم مطابقت و سازگاري كامل دارد; از امام پرسيده مي شود: مردي با زني ازدواج مي كند و پس از آن روشن مي گردد كه زن عورا [يك چشم] است و پيش از ازدواج نيز درباره آن چيزي نگفته, امام پاسخ مي دهد: نكاح فسخ و زن برگردانده نمي شود كه نكاح تنها به دليل برص (پيسي), جذام [خوره] و ديوانگي و عفل فسخ مي گردد.23بنابراين, در حالي كه پرسش و پاسخ با يكديگر مطابقت دارد و امام درست همان پرسش را پاسخ مي دهند و به چيز ديگري اشاره نمي كنند, پاسخ خود را نيز با واژگان حصر بيان مي فرمايند. بدين ترتيب, معلوم مي گردد كه روايات حصر را بيان مي كند و حتي در برخي از روايات, تنها چند عيب بيان شده و امام چيزي بر آن نيفزوده و سياق و ساختار روايت به گونه اي است كه تمثيلي بودن از آن برنمي آيد.242. بنابر اجماع فقيهان, تنها عيوب ويژه اي حقّ فسخ را پديد مي آورد و در واقع, اين عيوب حصري است و نه تمثيلي.253. بنابر اصل لزوم, با انعقاد قرارداد نكاح, اين قرارداد ميان دو طرف لازم الاجرا مي شود و دو طرف ناگزير بدان موظف خواهند بود. و بايد آن را اجرا كنند و نمي توانند با اندك بهانه اي از اجراي مفاد قرارداد سرباز زنند و قرارداد را ناديده گيرند. در واقع, اصل لزوم بر روابط دو طرف حاكم است و آنان ملتزم هستند كه قرارداد را اجرا كنند.26 بنابراين, باورمند شدن به تمثيلي بودن عيوب با اين اصل ناسازگار مي نمايد و بايد از آن پرهيز كرد. بدين ترتيب, تنها با وجود دليل خاص مي توان در غير موارد متيقن, حكم لزوم را ناديده گرفت كه چنين دليلي هم وجود ندارد.

ب. ارزيابي ادله مشهور: چنين مي نمايد كه تنها دليل متقن مشهور, وجود نصوص درست و صحيح است, وگرنه اجماع پيش گفته چندان اجماع درستي نمي نمايد, زيرا همان گونه كه خواهد آمد برخي از فقيهان نامور شيعي, مانند: شهيد ثاني و محقق كركي عيوب ديگري را هم به جمع عيوب باب نكاح افزوده اند و در اين راه, از نصوص ديگري بهره جسته اند و حتي نصوص موجود نيز همه يكسان و برابر نيست. به ديگر سخن, نصوص موجود هم يكسره همه بر تعداد ويژه اي دلالت ندارند; برخي چند عيب را برشمرده اند و برخي ديگر, چند عيب متفاوت ديگر را و مشهور در اين ميانه, راهي را برگزيده اند كه به دسته اي معيّن و مشترك از عيوب پايان مي يابد. در واقع, آنان به قدر متيقّن بسنده كرده اند وگرنه عيوب موجود بيشتر از آن تعدادي است كه مشهور گفته اند.

سرانجام آن كه اصل لزوم هم در برخورد با اصولي, مانند: (لاضرر) و (لاحرج) كه فقيهان بيان كرده اند, نمي تواند پايداري كند. با اين همه, در گذر از اين مرحله و رسيدن به اين ديدگاه كه عيوب مذكور در باب نكاح تمثيلي است, چه راه كارهايي وجود دارد؟1. به حكم قاعده (لاضرر) هيچ كس نمي تواند از حقّ خود سوءاستفاده كند و به ديگري زيان برساند. به ديگر سخن, مرد مي تواند با طلاق زن از ورود زيان به خود جلوگيري كند. براي نمونه: اگر همسر او مبتلا به ايدز باشد, مرد مي تواند با طلاق او از زيان وارد به خود جلوگيري كند. اگر زن نازا باشد و يا گروه خوني زن و مرد با هم نسازد, زن چه راهي پيش رو دارد تا از وضع موجود برهد و راهي ديگر پيش گيرد؟ اسلام به مرد اجازه نمي دهد كه با سوءاستفاده از حقّ خويش, به همسرش زيان برساند بلكه اگر ادامه زندگي با شوهر براي همسر زياني در پي داشته باشد, اجازه مي دهد تا رشته و پيوند زناشويي را بگسلد و از مرد جدا شود و همسر ديگري را برگزيند. زن نشايد كه در بلاتكليفي بماند,27 زيرا اسلام دين دادگري است و اين گونه ستم كردن به زن, با دادگري اسلام نمي سازد.282. بنابر حكم قاعده (لاحرج), چنانچه زندگي دو زوج در خانه به آرامش, صلح و صفا نگذرد و كانون مهر و محبت خانواده به كانون تنفّر و دل مردگي تبديل گردد و زندگي زناشويي به سختي افتد, چنين پيوندي بايد از هم گسسته شود. در واقع, اگر رابطه دو زوج در خانواده به خوبي و شايستگي برقرار نباشد, دوام چنين خانواده اي سود نمي بخشد و حتي ممكن است مشكلات جدّي تري را نيز در پي آورد.

بنابراين, هنگامي كه دو طرف از يكديگر متنفر باشند, هيچ قانوني نمي تواند آنان را به زور در زير يك سقف نگاه دارد و آنان را به انجام وظايف زناشويي خود وادارد, زيرا خانواده, نهادي است كه مهر و محبت در آن به هم مي آميزد و اجبار كردن دو زوج به تداوم آن نمي شايد.29مطهري, در تفسير آيه 229 سوره بقره, با اشاره به اين دو راه كار مي نويسد:

(از اين آيات, يك اصل كلّي استفاده مي شود و آن اين كه هر مردي در زندگي خانوادگي, يكي از دو راه را بايد انتخاب كند: يا تمام حقوق و وظايف را به خوبي و شايستگي انجام دهد (امساك به معروف: نگهداري به شايستگي) و يا علقه زوجيت را قطع كند و زن را رها نمايد (تسريح به احسان: رها كردن به نيكي). شقّ سوم يعني اين كه زن را طلاق ندهد و به خوبي و شايستگي هم از او نگهداري نكند, از نظر اسلام وجود ندارد. جمله سولاتمسكوهن ضرراً لتعتدواز همان شقّ سوم را نفي مي كند.)30بنابراين, هيچ مردي نمي تواند با طلاق ندادن و اجبار زن به تداوم زندگي مشترك, زياني به او برساند و يا عرصه را چنان بر او سخت گيرد تا زندگي برايش دشوار گردد, چه به عمد اين كار را انجام دهد و يا آن كه شرايط به وجود آمده, زندگي را براي زن دشوار سازد:

(بعيد نيست كه جمله فوق مفهوم اعمي داشته باشد; هم شامل مواردي بشود كه زوج عمداً و تقصيراً, زندگي را بر زن سخت و زيان آور مي كند و هم شامل مواردي بشود كه هرچند زوج تقصير و عمدي ندارد, ولي به هر حال نگهداري زن جز زيان و ضرر براي زن, چيزي نيست.)31نتيجه آن كه شوهر مبتلا به ايدز نمي تواند با خودخواهي, همسر خود را طلاق ندهد, زيرا اسلام به او اجازه نمي دهد تا زياني به همسر خود برساند و يا عرصه را بر او سخت و تنگ سازد, و همسر مي تواند با اثبات ضرر و يا حرج طلاق خود را از حاكم بخواهد.323. بنابر شرط بنايي, عموم ادلّه لزوم و وفاي به عهد, قرارداد نكاح را هم دربر مي گيرد, ولي نبايد از ياد برد كه هنگامي كه دو طرف پيمان زناشويي مي بندند, آن را بر پايه اوصاف و ويژگي هاي مدّ نظر خود استوار مي سازند. به ديگر سخن, اراده دو متعاقد بر آن بوده تا با فردي سالم و بي عيب و نقص ازدواج كنند. بنابراين, هنگامي كه پيماني بسته مي شود, با توجه به اين شرط بوده و فقدان اين وصف, حقّ فسخ را در پي خواهد داشت; يعني هنگامي كه دو طرف به پيمان ازدواج گردن مي نهند و شرايط و صفاتي را مي پذيرند, دريافت عرف چنين است كه دو متعاقد بر پايه آن شرايط, تصميم گرفته اند و بدان عنايت داشته اند. براي نمونه: هنگامي كه دو طرف ازدواج مي كنند, داوري عرف چنين است كه دو طرف شرط سلامت را در نظر داشته اند, زيرا اگر شوهر يا زن بيان مي كرد كه مبتلا به سرطان, تالاسمي و يا ايدز است, هرگز طرف مقابل به ازدواج با او تن درنمي داد, حال اگر پس از انعقاد عقد معلوم گردد كه شوهر و يا زن به بيماري واگيردار و يا عيبي مبتلاست, بايد به فرد حق داد كه به دليل نبود شرط و وصف مورد نظر خود, بتواند نكاح را فسخ كند.33 4. همان گونه كه پيش تر آمد, در سخنان معصومان اقعاد كه به معناي زمين گيري است, يك عيب برشمرده شده كه چنانچه زن بدان مبتلا باشد, مرد حق فسخ دارد. امّا در برخي از روايات (زمانت) آمده است كه برخي آن را به معناي (اقعاد) گرفته اند.34با اين همه, بايد پذيرفت كه اقعاد و زمانت با يكديگر متفاوت است, زيرا امام در ادامه مي فرمايند:

(وإن كنّ بها زمانة لايراها الرجال.)در حالي كه زمين گير بودن زن را بسياري از مردان مي بينند و به چشم مي آيد. بنابراين, منظور امام از زمانت, اعم از اقعاد بوده و اقعاد, روشن ترين و اظهر مصاديق آن است و مي توان بيماري هاي مهلك و واگيردار را در اين قالب ريخت و معتقد شد كه منظور از زمانت, هرگونه درد و بيماري اي است كه فرد را از پاي بيندازد و خانه نشينش سازد و او را از انجام وظايف و كارهاي روزمره ناتوان كند و نيز آن كه حتي اگر فرد با مشقت بتواند كارهاي عادّي و روزمره خود را انجام دهد, زمانت بر آن صادق است و بيماري هايي, مانند: ايدز و سرطان كه تنها در آخرين مراحل جايگزيني قطعي خود, فرد را از پاي مي اندازد, در گستره زمانت جاي مي گيرد. حتي نگاهي به اين گونه بيماري ها و سنجش آن با (عَرَج) روشن مي سازد كه اين گونه بيماري ها, خطرناك تر از عرج است. بنابراين, به طريق اولي وجود اين گونه بيماري ها در خود, براي طرف مقابل حقّ فسخ پديد مي آورد.34امّا فتوي ندادن مشهور را در اين باره, نمي توان دليلي بر نادرستي اين استدلال دانست, زيرا اين گونه بيماري ها يا در روزگار اين فقيهان شيوع نداشته و يا آن كه براي آنان ناشناخته بوده است. از اين رو, بدان فتوي نداده اند, و اگر آنان هم به واگيردار بودن و مهلك بودن چنين بيماري هايي پي مي بردند و يا حتي در روزگار ما مي زيستند, چه بسا به چنين راهي مي رفتند و بدان فتوي مي دادند.

5. آن سان كه گفته شده است, كلام شيعي برخلاف سنّي, در مجموعه اعتزال جاي مي گيرد و به ضرورت ابتناي افعال الهي بر علل و اغراض و مصالح و مفاسد باورمند است و سرسختانه در برابر كساني كه چنين بنايي را نپذيرفته اند, از حكمت الهي دفاع مي كند.

از سوي ديگر, اين اندازه نيز پذيرفته شده كه اصل در معاملات, بر تعليل و دريافت علت و حكمت احكام است و مذاهب مختلف فقهي با همه اختلاف نظرهاي موجود پذيرفته اند كه خلاف عبادات, عقل در معاملات به حكمت احكام پي مي برد و مي تواند علت آن را دريابد.35بنابراين است كه فقيه هوشياري چون شهيد ثاني, با دريافت اين مهم, جذام را به ديگر عيوب افزوده است و مي نويسد:

(و جذام به ضمّ جيم و آن بيماري اي است كه با خشك شدن اندام ها و ريختن گوشت آن آشكار مي گردد. بنا به قول قاضي ابن براج و ابن جنيد و صاحب مختلف الشيعه آن را نيكو دانسته است و محقّق كركي هم آن را تقويت كرده است. به دليل عموم فرمايش امام صادق(ع) در صحيحه حلبي كه فرموده اند: (إنّما يردّ النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل). اين درد و عيب هم زن را دربرمي گيرد و هم مرد را, مگر آن كه دليلي آن را ويژه يك فرد بداند و نيز به دليل اين كه اين درد ضرر و زياني كه در شريعت نفي شده را به دنبال دارد, زيرا جذام (خوره) به اجماع پزشكان, از جمله بيماري هاي واگيردار است و پيامبر هم فرموده اند: (آن سان كه از چنگال شير مي گريزي از خوره اي بگريز!) بنابراين, بايد راهي براي گريختن از فرد مبتلا به خوره باشد و جز خيار فسخ براي زن راهي نيست و نصّ و فتوي دلالت بر آن دارد كه مرد با وجود آن كه راهي چون طلاق براي جدايي در پيش دارد, مي تواند به خيار عيب نيز استناد كند, ولي زن چنين راهي ندارد و بنابراين, ابتلاي مرد به خوره به طريق اولي براي زن خيار فسخ در پي دارد.)36بدين ترتيب, شهيد ثاني پس از استناد به دلايل گوناگون, خوره را به ديگر عيوب مي افزايد و در پايان, به ديدگاه مشهور اشاره مي كند كه آنان باور دارند: خوره, عيب نيست, زيرا اصل لزوم و روايت غياث ضبَّي بر آن دلالت دارد و سرانجام, ديدگاه نخستين را برمي گزيند و حتي در ادامه, پيسي را به خوره هم مي افزايد و بر اين نكته تأكيد مي كند:

(پيسي هم به خوره ملحق مي گردد, زيرا در نصّ صحيح هم بيان شده و در ضرر و ضرار با خوره برابر است و واگيردار هم هست; بنابراين شايسته است كه همراه آن بيان شود.)37بدين ترتيب, شهيد ثاني با دريافت علت حكم (زيان بار و واگيردار بودن بيماري خوره و پيسي) آن را عيب موجب فسخ به شمار آورده است و البته بر اين نكته هم تأكيد دارد كه بزرگاني, چون: قاضي, علامه حلّي و محقق كركي هم به اين راه رفته اند.

پس با استفاده از دستاوردهاي اصوليان, دريافت علت حكم و باورمند شدن به تعليل و اصل دانستن آن در همه گستره ها, چه در عبادات و چه در معاملات, مي توان عيوب السنة را منحصر به همان عيوب مذكور در متن روايات ندانست و باور داشت كه عيوب جديدي, مانند: ايدز, سرطان و بيماري هاي مهلك ديگر, مي تواند موجب فسخ نكاح به شمار آيد; همان گونه كه امروزه برخي از صاحب نظران بدان اشاره كرده اند.386. نتيجهچنين مي نمايد كه پذيرش تمثيلي بودن عيوب و محدود ندانستن عيوب به همان تعدادي كه مشهور فقيهان اشاره كرده اند, منطقي تر و عادلانه تر باشد, زيرا نگاهي به ادله مشهور روشن مي سازد كه ادله آنان حصري بودن را برنمي تابد; زيرا از سويي, فقيهان به گفتارهاي معصومان بسنده كرده اند و آن را تمام واقعيت دانسته اند و به ديگر سخن, فقيهان شيعي براي جلوگيري و احتراز از افتادن به گرداب قياس, همواره به فرموده هاي معصومان بسنده كرده اند و كمتر به تعليل پرداخته اند و به رغم آن كه متكلمان شيعي معتقدند: احكام الهي تابع مصالح و مفاسد است, فقيهان كمتر پي جوي علت احكام بوده اند و درست خلاف فقيهان سني عمل كرده اند, در حالي كه سنّيان در پهنه كلام در مكتب اشاعره جاي مي گيرند و احكام الهي را تابع مصالح و مفاسد نمي دانند و از سوي ديگر, نبايد دور از نظر داشت كه فقيهان, در گذشته به مسائل و موضوعات مطرح زمان خود پرداخته اند و هر فقيه, در روزگاري متفاوت با ديگري زيسته و شرايط زماني و مكاني آن با ديگري متفاوت بوده است و در واقع, اگر اين فاصله ها برچيده شود, چه بسا فتوي ها چندان تفاوتي با هم نكند و اگر فقيهي از گذشتگان در روزگار ما مي زيست و مشكلات كنوني را درمي يافت, ناگزير فتوايي متفاوت با فتواي گذشته خود مي داد. بنابراين, اگر عيوب السنة در گذشته محدود بوده, امروزه با پيدايش بيماري هاي تازه ـ كه دانش پزشكي هم به مهلك و كشنده بودن آنها پي برده است ـ نبايد به ديدگاه مشهور تعصب ورزيد بلكه بايد براي درمان مشكلات راهي جست كه اگر اين دسته از فقيهان هم خود زنده بودند, چنين مي كردند.

بدين ترتيب, فتواي فقيه بايد با احاطه كامل بر موضوعات و مسائل نو و زيستن وي در متن زندگي مردم و آشنايي با مشكلات و مصائب آنان همراه باشد,39 نه آن كه در گوشه اي نشيند و به ديدگاه هاي گذشتگان بسنده كند و به مسائل كهنه بينديشد تا سرانجام, علي الاقوايي را به علي الاحوط تبديل كند.40 هركس كه فتواي فقيهي را كه در ميان مردم زيسته با فتواي فقيهي كه با بيرون از دنياي مردمان زيسته, بررسد درمي يابد كه چگونه پيشينه هاي ذهني فقيه و اطلاعات خارجي او از دنياي بيرون, در فتواهايش تأثير مي گذارد; به گونه اي كه فتواي عرب, بوي عرب مي دهد و فتواي عجم, بوي عجم را.41اساساً, رمز اجتهاد, تطبيق دادن دستورهاي كلّي با مسائل جديد و حوادث متغير است. مجتهد واقعي, اين رمز را به دست مي آورد و درمي يابد موضوعات چگونه تغيير مي كند و پيرو آن چگونه حكم آنها عوض مي شود.42 بنابراين, فقيهان بايد با توجه به تغيير موضوعات, راه را بر روي اجتهادهاي تازه بگشايند و اجتهادهاي گذشتگان را به بوته نقد كشند, نه آن كه يافته هاي آنان را مقدس شمارند, زيرا يافته هاي گذشتگان و پيشينيان حاصل اجتهادهاي آنان و فتواهايي است كه صادر كرده اند, نه آن كه نص به شمار آيد و نقد آن ناروا, پس بايد در فهم دين, سطحي رفتار نكرد و در آن ژرف انديشيد و همان گونه كه گفته شده است, (تفقّه) بايد كرد تا به معني و روح دستورها پي برد;43 چيزي كه در فقه شيعه كمتر بدان توجه شده است.

چنين مي نمايد كه علت روي گرداني از تعليل احكام و بي توجهي به حكمت احكام و پي جويي آن و نيز مقاصد شريعت در فقه شيعه, ترس از افتادن به قياس است و آن جا كه اندك شائبه قياس مي رود, فقيهان از آن دوري جسته اند, وگرنه چگونه ممكن است كه در كلام شيعي, افعال الهي را مبتني بر عمل و اغراض مي دانند و در فقه, از پي جويي و يافتن علت احكام بازمانده اند و دست و پاي عقل باريك انديش و تيزبين را بسته اند و دريافت عقل را ناكامل خوانده اند.

پاورقيها:

1. الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه, زين الدين الجبعي العاملي (شهيد ثاني), تصحيح و تعليق سيد محمد كلانتر, (بيروت: دار احياء التراث العربي, 1412/1992), ج3 / 473ـ474. 

2. احكام الأسرة في الاسلام دراسة مقارنة بين فقه المذاهب السنية والمذهب الجعفري والقانون, محمد مصطفي شلبي, (بيروت: دار النهضة العربية, 1397هـ.ق)/ 567. 

3. الزواج والطلاق في الفقه الاسلامي, همو و محمد كمال الدين امام, (بيروت: مجد, 1416)/ 255.

4. همان.

5. همان/ 568; الزواج والطلاق في الفقه الاسلامي, (بيروت: مجد, 1416)/ 255; مدي حرية الزوجين في الطلاق في الشريعة الاسلامية, عبدالرحمن الصابوني, (بيروت: دارالفكر, 1968م), ج2 / 648 و660. 

6. همان/ 569. 

7. حق الزوجين في طلب التفريق بينهما بالعيوب في الشريعة الاسلامية و قانون الاحوال الشخصية, فؤاد جاد الكريم محمد و عبدالصبور خلف الله محمد, (القاهره: مكتبة مدبولي, بي تا)/ 126ـ127. 

8. مدي حرية الزوجين في التفريق قضاءً بحث مقارن في الشريعة الاسلامية والقانون, احمد حسن الطه, (بغداد: مطبعة العاني, 1975م)/ 268. 

9. همان.

10. المفصل في احكام المرأة والبيت المسلم في الشريعة الاسلامية, عبدالكريم الزيدان, (بيروت: مؤسسة الرسالة, 1415/1994), ج9 / 37ـ41. 

11. مدي حرية الزوجين.../ 269ـ268 . 

12. همان/ 270. 

13. زاد المعاد في هدي خير العباد, ابن قيم الجوزية, حققه و علّق عليه شعيب الأرنؤوط و عبدالقادر الأرنؤوط, (بيروت والكويت: مؤسسة الرسالة ومكتبة المنار الاسلامية, 1408), ج5 / 184ـ 185. 

14. مي حرية الزوجين.../ 269. 

15. زاد المعاد في هدي العباد/ 182ـ183. 

16. الزواج والطلاق في الفقه الاسلامي / 255 . 

17. حق الزوجين في طلب التفريق بينهما/ 135. 

18. مدي حرية الزوجين/ 671ـ673; المفصل في احكام المرئه/ 39 . 

19 .حق الزوحين.../ 80ـ81. 

20. قانون شماره25 مصوب 1920 مصر ماده9 و قانون حقوق خانواده لبنان, ماده122; الاحوال الشخصية في الشريعة الاسلامية فقهاً وقضاءً (الزواج), عبدالعزيز عامر, (القاهره: دارالفكر العربي, 1404هـ.ق)/ 315 و319. 

21. المرئه بين الفقه والقانون, الشيخ مصطفي السباعي, (بيروت: دارالورق, 1420)/ 114ـ 115. 

22. http://www.Islamset.com/arabic/abioethics/aids/aids.html سايت سازمان اسلامي علوم پزشكي كويت, مجموعه مقالات هفتمين همايش با نام (مشكلات اجتماعي بيماري ايدز) (23ـ 25 جمادي الآخر 1414/ 6 ـ8 دسامبر 1993) با همكاري وزارت بهداشت كويت, مجمع فقه اسلامي جده و كتابخانه منطقه اي سازمان بهداشت جهاني در اسكندريه. 

23. جامع أحاديث الشيعه, ج21 / 167ـ 168. 

24 . النكاح, اراكي/ 457و458 (نشر نور نگار, قم, 1377 هـ.ش). 

25 .مهذب الاحكام في بيان الحلال و الحرام, السيد عبد الاعلي السبزواري, ج25 / 117, دفتر آية اللّه سيدسبزواري, قم, 1417 . 

26. همان, ج25 / 124 ـ 120 . 

27 .نظام حقوق زن در اسلام, مرتضي مطهري/ 269, دفتر نشر فرهنگ اسلامي, تهران, 1353 هـ.ش. 

28.همان / 216ـ 217. 

29.همان / 283. 

30. همان/ 32331.همان.

32.همان / 324 ـ 325. 

33 . الفقه و مسايل طيبه, محمد آصف المحسني,(قم: بوستان كتاب,1382), ج1 / 267. 

34 .توضيح المسائل, سيد ابوالقاسم خويي, به نقل از پيشين/ 261. 

35.همان / 262. 

36 .فقه و چالش ميان تعليل و تعبد, حسين صابري / 52 ـ 22, نشريه دانشكده الهيات دانشگاه فردوسي مشهد, ش57, پاييز1381 . 

37 .الروضة البهية, ج5 / 380ـ 383. 

38.همان/ 384. 

39 .الوجيز في الفقه الاسلامي: احكام الزواج و فقه الاسرة, السيد محمدتقي المدرسي/ 119, منشورات البقيع, تهران, 1415هـ.ق: (ابتلاي مرد به بيماري اي كه موجب شود مرد به طور كامل و قطعي نزديكي نكند, مانند بيماري ايدز, اقوي آن است كه زن حق فسخ دارد) و همچنين, فصلنامه كتاب زنان, مصاحبه با آيت الله سيد محمد تقي مدرسي, ش9به نقل از سايت:

40 .ده گفتار, مرتضي مطهري/ 80, دفتر انتشارات اسلامي, قم.

41.همان/ 79. 

42.همان/ 81. 

43. همان/ 85.