چاپ شده در روزنامه رسمی شماره 11445 مورخ 24/3/1363

خلاصه جریان

‌احتراماً ضمن نامه ثبت شده به شماره 21591-1362.9.15 در دادسراي ديوان عالي كشور به عنوان جناب آقاي دادستان محترم كل كشور آقاي مسلم‌قاضي كلهرودي اشعار داشته: آقاي عباس حبيبي كلهرودي دختر 17 ساله او را اغفال نموده و در يكي از دفترخانه‌هاي اسناد رسمي به ازدواج خود‌درآورده و چون دختر به سن قانوني نرسيده و ازدواج آنها صحيح نبوده تقاضاي ابطال عقدنامه را نموده است و شعبه اول دادگاه مدني خاص تهران در‌تاريخ 59.2.22 به موضوع رسيدگي و حكم بر صحت عقد نكاح مي‌دهد و دادگاه تجديد نظر در تاريخ 59.6.3 حكم بدوي را شكسته و عقد ازدواج را‌باطل اعلام مي‌كند و سپس آنان مجدداً ازدواج مي‌كنند و آقاي كلهرودي به موجب دادخواست ديگر تقاضاي ابطال ازدواج دوم را از دادگاه مدني خاص‌نموده و شعبه نهم دادگاه مدني خاص در تاريخ 59.11.28 به موضوع رسيدگي و به اعتبار بيوه بودن دختر مدعي در ازدواج دوم حكم بر صحت عقد‌ازدواج دوم حكم بر صحت عقد ازدواج مي‌دهد و شعبه اول تجديد نظر مدني خاص در تاريخ 60.2.1 رأي مذكور را مورد تأييد قرار داده است و با‌انضمام فتوكپي احكام مربوط به پرونده آقاي جاويد صادق عابدين و خانم مريم مسگرزاده موضوع شكايت آقاي محمد علي مسگر
زاده پدر مريم‌مسگرزاده ادعا نموده كه در موارد مشابه آراء مختلف صادر شده و تقاضاي طرح در هيأت عمومي ديوان عالي كشور جهت وحدت رويه قضايي كرده‌است كه خلاصه جريان پرونده‌هاي ياد شده معروض مي‌گردد:
1 - آقاي مسلم قاضي كلهرودي به شرح پرونده 20.58 شعبه اول دادگاه مدني خاص بطرفيت آقاي عباس حبيبي به خواسته فسخ عقدنامه دادخواستي‌تقديم داشته است و توضيح داده كه خوانده دخترش مهناز قاضي كلهرودي 17 ساله را اغفال و بدون كسب اجازه از پدر با او ازدواج نموده و دلائل نيز‌به شرح محتويات پرونده ارائه نموده و دادگاه پس از تشكيل جلسه رسيدگي به اظهارات طرفين و تجديد جلسه چنين رأي داده است:
‌رأي - بالاخره از بررسي محتويات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش بدون رضايت وي ازدواج كرده و اغفال شده است بايد توجه داشت اولاً كه‌موجبات فسخ عقدنامه چند چيز است كه مورد ادعا از مصاديق هيچ يك از آنها نمي‌باشد و اين كه مراجع عالي‌قدر رضايت پدر را در ازدواج دختر‌دوشيزه شرط دانسته‌اند اولاً شرط صحت عقد نمي‌باشد بلكه شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقي دارد كه احترام دختر به پدر محفوظ بماند. ثانياً -‌هيچ يك از كساني كه حتي اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‌اند ازدواج مجدد دختري را كه بدون اجازه پدرش با مردي كه دلخواهش بوده عقد شده‌رشيده هم باشد پس از مراسم عروسي و زندگي با يكديگر براي شخص ثالثي جايز نمي‌دانند يعني ازدواج اول را باطل شده اعلام نمي‌كنند لذا قضيه‌بي‌سوادي و يا فقر و يا امراضي كه علاج آنها امكان داشته باشد موجب ابطال عقد نمي‌باشد و مسأله كفو بودن از نظر شخصيت مالي و سواد مطرح‌نيست بلكه جنبه معنوي دارد زيرا همين بودن داماد براي مدتي چند در منزل و آشنايي دختر با پسر روي عواطف و احساس عشق و علاقه‌اي كه در اين‌مدت طرفين با هم علاقمند مي‌گردند و مرتب يكديگر را در منزل مي‌ديدند ناخودآگاه و آني پيدا نشده بلكه به مرور اين علاقه و محبت در طرفين پيدا‌شده به نحوي كه وقتي زياد مي‌شود ديگر مخالفت پدر را نمي‌توانند تحمل كنند و از خانه و يا از راه مدرسه طبق قرار قبلي فرار مي‌كنند اگر اين علاقه و‌عشق در آنان به تدريج به وجود نيامده بود به اين سادگي محبت و علاقه پدري را دست كم نمي‌گرفتند و اگر ادعاي خواهان كه پس از اغفال و آميزش با‌دختر در مدت 23 روز سپس اقدام به ثبت ازدواج و صيغه عقد كرده باشند ديگر بطور كلي اين ازدواج رضاي پدر را لازم ندارد چرا كه با تجاوز به دختر‌قبل از ازدواج، ديگر دوشيزه بودن معني ندارد و چون هنگام ازدواج دوشيزه نمي‌باشد لذا اجازه پدر لازم ندارد و خواهان بيشتر به جنبه‌هاي عاطفي و‌رسومات غير منطقي متوسل شده كه هيچ يك از آنان از قبيل موقعيت‌هاي اجتماعي و غيره موجب ابطال عقد نمي‌باشد بخصوص در اين برهه از زمان‌كه جوانان بطور كلي از زير بار قيودات دست و پاگير و رسومات دوران گذشته مي‌خواهند شانه خالي كنند و در زمان انقلاب به اين گونه تمايلات بي‌معنا‌كه فقط جنبه‌هاي قومي و قبيلگي دارد توجه نمي‌كنند و در واقع به حقيقت زندگي توجه دارند بنابراين ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد كه مدتها‌يكديگر را درك كرده‌اند و اخلاق و رفتار يكديگر را مدتها در يك خانه ملاحظه نموده‌اند و با هم تفاهم پيدا كرده‌اند به نحوي كه اين علاقه را در خودشان‌چنان اشباع مي‌بينند كه از مخالفت پدر هم چشم مي‌پوشند نمي‌توان گفت باطل باشد بلكه ازدواج آنان صحيح است و اين كه اداره ثبت سردفتر را‌متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است جرمش خلاف دستورات اداري است به عنوان اين كه بخشنامه‌ها توجه نشده است لذا ثبت ازدواج را نيز‌باطل اعلام نمي‌تواند بنمايد و فقط تخلف اداري دانسته است و اين كه دختر را متهم به عدم عقل سليم دانسته به دليلي كه ذكر شده با توجه به مطالب‌ياد شده فقط صرف ادعاست بنابراين صحت اجراي صيغه ازدواج و صحت ثبت آن مورد تأييد دادگاه مي‌باشد و چون اين رأي بدون حضور طرفين‌صادر شده است ظرف ده روز از تاريخ رؤيت قابل تجديد نظر است و ضمناً استناد قضات به مواد 1042 و 1041 و غيره دلائلي شرعي ندارد و از نظر‌شرع مطرود است.
2 - سپس آقاي مسلم قاضي كلهرودي به شرح پرونده ت34.-59 بطرفيت آقاي عباس حبيبي كلهرودي دادخواست تجديد نظر از حكم شماره432-59.3.12 شعبه مذكور را نموده و شعبه اول دادگاه تجديد نظر مدني خاص به شرح دادنامه 22-59.6.3 چنين رأي داده است:
‌رأي - چون ازدواج دختر باكره و اذن و اجازه پدر طبق نظر فقهاي عظام شرط مي‌باشد و بعضي از آنها هم عقد را بدون اجازه باطل مي‌دانند و صحيح‌نمي‌دانند همانطور كه فتواي صريح حضرت آيت‌الله‌العظمي نايب‌الامام خميني نيز چنين است چنانچه در نامه استفتائيه پاسخ مرحمت فرموده‌اند و در‌پرونده هم موجود است كه آثار صحت عقد بدون اجازه پدر مرتبط نيست منتهي احوط براي پدر آن است كه اجازه دهد و اگر اجازه نداد پسر و دختر‌بايستي از يكديگر جدا شوند و احوط آن است كه بدون طلاق از طرف پسر با مرد ديگري ازدواج ننمايد بنابراين حكم صادره از شعبه اول دادگاه مدني‌خاص مردود و عقد ازدواج باطل اعلام شده ليكن بر پدر زوجه و همچنين شخص زوجه رعايت احتياط‌هاي فوق لازم است.
‌پس از ابطال عقد نكاح به شرح مذكور و برگشت دختر به خانه پدرش و تقديم دادخواست ديگر از ناحيه دختر به دادگاه در خصوص استرداد طفل‌شيرخوارش مجدداً دختر و پسر مي‌روند و ازدواجشان را به ثبت مي‌رسانند و در اصفهان به زندگي خود ادامه مي‌دهند و پدر دختر مجدداً و دوباره به‌شرح ذيل دادخواست مي‌دهد.
3 - آقاي مسلم قاضي كلهرودي بطرفيت آقاي عباس حبيبي كلهرودي به شرح پرونده 624.9.59 دادخواستي به خواسته ابطال سند ازدواج دوم‌دخترش با خوانده تقديم دادگاه مدني خاص نموده كه به شعبه نهم ارجاع گرديده و شعبه مذكور پس از رسيدگي و تشكيل جلسه و استماع اظهارات‌طرفين و دختر خواهان به شرح ذيل مبادرت به صدور رأي نموده است:
(‌دادنامه 279.9-1359.11.28)
‌رأي دادگاه - نظر به اين كه دعاوي آقاي مسلم قاضي كلهرودي در اين پرونده و لايحه‌هاي تقديمي از سوي ايشان عاري از دليل است و ازدواج آقاي‌عباس حبيبي كلهرودي با خانم مهناز قاضي كلهرودي كه پس از ابطال عقد مجدداً صورت گرفته از نظر اين دادگاه بلااشكال است اگر چه شرط بوده ولي‌در مورد عقد دختر باكره است و مورد پرونده در اين ازدواج بيوه بوده و بلااشكال است اگر چه پدر ناراضي است.
4 - به شرح پرونده كلاسه ت254.-59 شعبه اول دادگاه تجديد نظر مدني خاص تهران آقاي مسلم قاضي كلهرودي از رأي شعبه نهم مدني خاص‌درخواست تجديد نظر نموده و به موجب رأي شماره 33 مورخ 60.2.2 به شرح ذيل اظهار نظر شده است:
‌رأي دادگاه - با توجه به مندرجات محتويات پرونده و لوايح تقديمي به وسيله خواهان اكثر مطالب ادعايي و دلايل خواهان مربوط به پرونده ازدواج‌قبلي است كه ابطال گرديده و ارتباط چنداني با پرونده مطروحه ندارد و نمي‌توان ازدواج دوم را باطل دانست زيرا به نظر اكثر فقها اجازه ولي دختر در‌ازدواج مشروط به باكره بودن دختر است و اگر ازاله بكارت به زنا يا شبهه شود چنانكه مورد از مصاديق شبهه است زيرا هر دو زوجين مقر و معترف‌مي‌باشند كه احتمال بطلان ازدواج خود را نمي‌داديم كه در اين مورد بحثي است بين فقها كه آيا اين مورد هم ملحق به باكره است يا خير كه اكثر فقها آن‌را ملحق به باكره نمي‌دانند و امام خميني فرموده‌اند بعيد نيست كه ملحق به باكره نبوده و اجازه ولي شرط نباشد و بعضي ديگر فرموده‌اند وجهي براي‌الحاق با باكره نيست و تبادر ادعا شده وجهي ندارد (‌كتاب عروهْْ ‌الوثقي فصل اولياء عقد - مسأله شماره 2) بنابراين وجهي وجيه براي ابطال ازدواج‌ثانوي نبوده و حكم صادره مورد تأييد است.
‌و اما در دعوي ديگر كه خواهان آن آقاي محمدعلي مسگرزاده و خواندگان آن آقاي جاويد صادق عابدين و مريم مسگرزاده مي‌باشد دادگاهها به شرح‌ذيل اقدام به صدار حكم نموده‌اند.
5 - آقاي محمدعلي مسگرزاده بطرفيت آقاي جاويد صادق عابدين و دخترش خانم مريم مسگرزاده به خواسته ابطال نكاح مبادرت به تقديم‌دادخواست نموده كه به شعبه اول دادگاه مدني خاص ارجاع و چنين توضيح داده است كه دختر صغير او مريم توسط آقاي جاويد صادق و پدرش ربوده‌مي‌شود و به كرج برده شده و در دفترخانه رسمي 55 گوهردشت خلاف شرع و قانون و عرف و بدون اجازه او دخترش را به عقد جاويد درآورده‌اند و‌تقاضاي ابطال عقد مزبور را دارد كه دادگاه پس از رسيدگي به شرح آتي رأي داده است.
‌رأي دادگاه - در خصوص دادخواست آقاي محمدعلي مسگرزاده بطرفيت آقاي جاويد صادق عابدين دائر به ابطال عقد فيمابين دختر او مريم و جاويد‌صادق عابدين و اين كه مدعي است دخترش متولد 43.4.25 و كمتر از 18 سال در زمان وقوع عقد و حال بوده و آقاي جاويد با كمك پدرش دختر وي‌را اغفال و به كرج برده و برخلاف فتواي آيات عظام خصوصاً حضرت امام خميني و صراحت ماده 1042 قانون مدني كه عقد دختر كمتر از 18 سال‌فقط بستگي به اذن پدر و حتي احتياجي به اخطار نيز در اين مورد ندارد و بدون اطلاع دادن به عقد خود درآورده است و با توجه به دلائل اقامه شده از‌طرف خواهان و ملاحظه شناسنامه مريم مسگرزاده كه فتوكپي آن پيوست پرونده است و متولد 43.4.25 مي‌باشد و در زمان وقوع عقد كمتر از 18 سال‌تمام داشته و قانوناً عقد دختر كمتر از 18 سال با عنايت به ماده 1042 قانون مدني كه مقتبس از قانون شرع است فقط به اذن پدر بستگي داشته و حتي‌نيازي به اخطار به پدر دختر در اين مورد نبوده و به فرض لزوم اخطار اصولاً همانطور كه مريم و جاويد صادق عابدين معترفند روز 60.12.22 دختر از‌تهران از خانه پدر و مدرسه رفته و روز 60.12.24 عقد آنان آن هم در كرج وقوع يافته يعني در ظرف كمتر
از دو روز و بنابراين امكان اخطار به پدر‌نمي‌رود و قانوناً و شرعاً بايستي فاصله 15 روز باشد و به همين جهت در بازرسي كه توسط اداره ثبت كرج از دفتر 55 راجع به موضوع مانحن فيه به‌عمل آمده صريحاً اداره ثبت اعلام داشته صاحب دفتر 55 در مورد وقوع عقد بين مريم و جاويد صادق عابدين مرتكب تخلف شده و خلاف قانون رفتار‌كرده است و استدلال و عذر صاحب دفتر 55 و استناد وي به فتواي حضرت امام در مسأله 2377 توضيح‌المسائل صحيح نبوده زيرا نظر امام غير از آن‌است كه صاحب دفتر اظهار مي‌دارد و حضرت امام خميني مي‌فرمايد كه اگر پدر و يا جد پدري غائب باشند به طوري كه نشود از آنان اذن گرفت و لذا در‌فاصله كمتر از 2 روز از كجا غيبت پدر براي صاحب دفتر احراز شده است و اين كه آقاي جاويد صادق عابدين اظهار مي‌دارد خود را هم كفو دختر‌مي‌داند اولاً - تشخيص كفو شرعي و عرفي همانطور كه حضرت امام خميني فتوا داده‌اند و پيوست پرونده مي‌باشند به عهده پدر دختر است نه پسر و‌دختر كه مي‌خواهند ازدواج كنند ثانياً - به فرض كه پدر به واسطه عذر بي‌جهت اذن براي ازدواج ندهد پسر و دختر بايستي به دادگاه مراجعه و حاكم‌شرع پس از رسيدگي نظر خود را در مورد اين كه پسر و دختر هم كفو هستند اعلام و سپس بر اساس نظر دادگاه عمل شود و عمل دختر و پسر قبل از‌اخذ نظر دادگاه بوده كه رعايت اصول شرعي و قانوني در صحت ازدواج به عمل نيامده است و فتواي حضرت امام خميني و مسأله 2377 حضرت امام‌در توضيح‌المسائل و ماده 1042 و حتي ماده 1043 قانون مدني (‌كه مربوط به دختري است كه از 18 سال تمام بيشتر دارد) مؤيد اين امر مي‌باشد و‌بالاخره نظر به اين كه قوام و دوام يك ازدواج بر اساس صميميت و دوستي طرفين و خانواده خصوصاً پدر و مادر طرفين بوده و ادامه زندگي زناشويي‌جاويد و مريم كه پدرانشان همانطور كه شخص خواهان و خواندگان اظهار مي‌دارند و فتوكپي پرونده ارسالي بازپرسي حكايت دارد سالهاست كه‌اختلاف داشته و اين ازدواج با وضعي كه مذكور افتاد اختلاف را بيشتر دامن خواهد زد و از طرفي پدري كه با هزار خون دل دختري را بزرگ كرده مسلماً‌بايستي اين حق را داشته باشد كه در انتخاب داماد و سرنوشت دخترش دخالت نمايد. و بهتر از هر كس در صلاح‌انديشي صاحب نظر است مخصوصاً‌كه پسر بيكار و بدون اذن پدر با وضعي نامعقول و خلاف شرع دختر را از مدرسه و خانه از تهران به كرج برده و به عقد خود در مي‌آورد و به همين علت‌است كه آيات عظام و حقوق‌دانان اذن پدر را لازم دانسته عليهذا نظر به مراتب ياد شده و اين كه پسر و دختر مزبور دفاعي كه محكمه را قانع نمايد و‌قناعت وجداني ايجاد نمايد نكرده و اين كه پسر (‌آقاي جاويد صادق) مي‌گويد من كه نمي‌دانستم، بايستي صاحب محضر به من مي‌گفت، صحيح نبوده‌زيرا جهل به قانون رفع تكليف نمي‌كند و ادعاي دختر مبني بر اين كه صبح 60.12.22 مدرسه نرفته و ساعت ده تلفن به جاويد زده و سپس نزد خانواده‌جاويد رفته و با توجه به گواهي شماره 2081 مورخ 61.4.5 دبيرستان كه ادعاي مريم را تأييد نكرده است به نظر مي‌رسد همانطور كه پدر دختر مدعي‌است مشاراليها را اغفال نموده باشند بنابراين جاويد و مريم به يكديگر محرم نبوده و زن و شوهر نمي‌باشند و عقدشان خلاف موازين شرع و عرف‌وقوع يافته و بنابراين حكم بطلان آن صادر مي‌گردد و رأي صادره قطعي و لازم‌الاجرا است.
6 - سپس آقاي محمدعلي مسگرزاده بطرفيت آقاي جاويد صادق عابدين و مريم مسگرزاده به خواسته فسخ و ابطال عقد دوم به شماره 4303 مورخه61.5.11 دادخواستي به دادگاه مدني خاص تقديم و به شعبه اول ارجاع و چنين توضيح داده است كه قبلاً به موجب پرونده كلاسه 165.60.1‌بطرفيت خواندگان به ابطال سند ازدواج عرضحال تقديم كه منتهي به صدور حكم بر ابطال عقد گرديده ولي مع‌الوصف آقاي جاويد به دفترخانه اطراف‌ورامين مراجعه و بدون اذن او دخترش را عقد و به زندگي ادامه مي‌دهند كه دادگاه به شرح ذيل اتخاذ تصميم نموده است (‌دادنامه 946-61.6.27).
‌رأي دادگاه - در خصوص دادخواست آقاي محمدعلي مسگرزاده بطرفيت جاويد صادق عابدين و مريم مسگرزاده دائر به فسخ و ابطال عقد دوم به‌شماره 4303 مورخ 61.5.11 و اين كه مدعي است قبلاً به شرح پرونده كلاسه 165.61.1 بطرفيت خواندگان و پدر جاويد تظلم شده و به عرض‌رسانده بوده كه دخترش مريم را فريب داده و به ازدواج جاويد درآورده‌اند كه به موجب دادنامه شماره 665 - مورخ 61.4.24 عقد آنان باطل و دادنامه‌قطعي و اجراء گرديده ولي متأسفانه آقاي جاويد صادق با كمك پدرش و با گرفتن وكيل دادگاه و قوانين شرع و عرف را ملعبه و بازيچه اميال خود قرار‌داده و به طور صوري طلاق جاري و سپس مريم و جاويد به عقد يكديگر بدون اجازه درآمده‌اند كه با توجه به گواهي قاطع و صريح آقاي محمدولي‌تقوايي صاحب دفتر ازدواج 9 ورامين در مورخه 1361.5.25 داير بر اين كه مريم و جاويد به اتفاق چند نفر به محضر او مراجعه و هيچ اشاره به اين كه‌عقد قبلي آنها به وسيله دادگاه باطل شده ننموده‌اند و فقط اظهار داشته‌اند از هم جدا شده‌اند و مي‌خواهند رجوع كنند و حال كه از وضع پرونده مطلع‌شده مي‌بيند حق با پدر دختر است و اين كه در شرح طلاق مريم و جاويد در مورخه 61.5.6 قيد شده به واسطه
كراهت شديد زوجه ازدواج و با وجود‌نصايح فراوان كه مؤثر واقع نشده طلاق با بذل مهر واقع و به فاصله كمي رجوع واقع و اين خود نيز نشانه صوري بودن طلاق مي‌باشد و از طرفي طلاق‌واقعه از نظر شرعي صحيح نيست زيرا طلاق فقط به شرحي كه گذشت صوري داده شده است يعني در واقع ثبت طلاق بوده و چون مريم و جاويد قصد‌طلاق و اجراي صيغه مسلماً نداشتند بنابراين شرعاً طلاقي واقع نشده است تا ازدواج بعدي جاويد و مريم مورد بررسي قرار گيرد و در حقيقت ازدواج‌دومي وجود نداشته بلكه در معنا همان ازدواج اوليه بوده كه حكم ابطال آن داده شده است و از طرفي نظر حضرت آيت‌الله منتظري در قضيه مانحن فيه‌همين است چون همانطور كه اشاره فرموده‌اند فتوكپي نظريه‌شان توسط جاويد و پدرش ارائه شده زوال بكارت بعد از عقد كذايي يعني عقد اول كه‌باطل شده به موجب صحت عقد دومي (‌كه اين عقد دوم با تشكيل خواندگان و پدر جاويد و احياناً وكيل آنها ايجاد شده) نمي‌شود و از اينها گذشته‌حضرت امام در آنجا كه مي‌فرمايند عدم بكارتي كه موجب رفع اذن ولي در عقد گردد منظورشان اين است كه آن بكارتي كه به وسيله عقد صحيح از بين‌رفته باشد شامل مي‌شود نه هر دخول و ازاله بكارتي و از طرفي همانطور كه خواهان در دادخواست متذكر گرديده اگر اذن پدر در ازدواج دختر موثر نبود‌پس منظور از فتاوي آيات عظام و قانون شرع و عرف بر چه اساس بوده و اگر روي اساس شرع و عرف عقدي باطل شود و به صرف يك طلاق صوري و‌عقد بعدي بر همان مبناي طلاق صوري و بدون اذن پدر واقع گردد پس حكم اوليه ابطال عقد چه ضمانت اجرايي دارد و فلسفه فتواي امام و ساير آيات‌عظام و قوانين شرع و عرف براي چه بوده است و حكمي هم كه بر همين زمينه صادر مي‌گردد چه معني داشته است بنابراين درخواست و دادخواست‌آقاي محمدعلي مسگرزاده پدر دختر (‌مريم) همانطور كه قبلاً دستور داده شده با توجه به ابطال عقد اوليه مجدداً صحيح به نظر مي‌رسد و حكم به ابطال‌عقد دوم نيز داده مي‌شود و رأي صادره به شرحي كه گذشت، قطعي است.
‌
نظريه دادستان کل

همانطور كه ملاحظه مي‌فرماييد بين آراء صادره از ناحيه شعبه نهم دادگاه مدني خاص در پرونده 9.59- 624 مورخ 59.11.28 موضوع دادنامه279.9 و دادنامه شماره 33-60.2.2 پرونده ت - 254-59 از شعبه اول تجديد نظر مدني خاص از يك طرف و رأي صادره از ناحيه شعبه اول دادگاه‌مدني خاص تهران به شماره دادنامه 946- 61.6.27 كه قطعي اعلام گرديده از طرف ديگر از نظر استنباط از قوانين شرعي و قانوني و عرفي در موارد‌مشابه تهافت و اختلاف موجود است لذا به استناد ماده 3 اضافه شده به قانون آيين‌دادرسي كيفري مصوب يكم مرداد ماه 1337 تقاضاي طرح در هيأت‌عمومي ديوان عالي كشور جهت اتخاذ تصميم مقتضي مي‌نمايد.
‌حسن فاخري - معاون اول دادستان كل كشور

جلسه وحدت رویه

‌به تاريخ روز چهارشنبه 1363.1.29 جلسه هيأت عمومي ديوان عالي كشور به رياست حضرت آيت‌الله سيدعبدالكريم موسوي اردبيلي رياست ديوان‌عالي كشور و با حضور جناب آقاي سيدبابا صفوي نماينده دادستان كل كشور و جنابان آقايان رؤسا و مستشاران و اعضاء معاون شعب كيفري و حقوقي‌ديوان عالي كشور تشكيل گرديد.
‌پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسي اوراق پرونده و استماع عقيده جناب آقاي سيدبابا صفوي نماينده جناب دادستان كل كشور مبني بر"‌حسب نظر جناب دادستان كل كشور كه قرائت و ضميمه پرونده گرديده" رأي شعبه نهم، موضوع دادنامه 279.9 مورخ 1359.11.28 مبني بر صحت‌عقد ازدواج دوم درست و خالي از اشكال است" كه عين نظريه حضرت آيت‌الله صانعي دادستان كل كشور نيز بدين شرح مي‌باشد "‌به نظر مي‌رسد كه‌رأي شعبه نهم مدني خاص موضوع دادنامه شماره 279.9 مورخ 1359.11.28 مبني بر صحت عقد ازدواج دوم درست و خالي از اشكال باشد، چون‌مضافاً بر اين كه مسأله ولايت پدر در ازدواج باكره مورد اختلاف بين فقها است تا جايي كه مرحوم سيد در عروهْْ ‌الوثقي مسأله 1 از فصل اولياء عقد 5 قول‌نقل مي‌نمايد و آن قدر مسأله پيچيده مي‌باشد كه مرحوم سيد با آن فقاهت و صراحت در فتوا با احتياط مي‌گذرد و امام امت هم در تحريرالوسيله مسأله 2‌همان فصل 4 قول نقل مي‌كند و باز با احتياط در مسأله مي‌گذرد و با اين وضع چگونه مي‌توان حكم به بطلان نكاح دوم داد تا جايي كه دختر بتواند به‌غير ازدواج نمايد با بودن و مراجعه به مسأله 2 از فصل اولياء عقد عروه، قضيه روشن و آشكار مي‌گردد چون امام و غير واحدي از محشين عروه‌الحاق را‌بعيد دانسته و امام در ذيل جمله (‌سيد ولا يبعد الالحاق) مي‌فرمايد (‌بل لايبعد عدمه للن لايترك الاحتياط فيه و فيه تاليه) و جمله لايبعد، فتواي است و‌احتياط مستحب از همه گذشته دليل مرحوم سيد تبادر غير مزوجه است از باكره كه ضعف آن آشكار است و مورد حكم وحدت رويه از زنا يا شبهه‌خارج نمي‌باشد چون اگر واقعاً زوج و زوجه با علم به بطلان نكاح آميزش نموده كه زنا است و اگر به خيال صحت بوده شبهه و مورد فتواي امام هر دو‌است و اما آنچه مستند حكم شعبه اولي آمده كه مي‌گويد زوال بكارت بعد از عقد كذايي يعني عقد اول كه باطل شده موجب صحت عقد دوم نمي‌شود‌بسي جاي تأسف است چون وقتي كه عقد كذائي بوده، يعني از روي فريب و فرض آن همان موجب صحت است مثل زوال با عقد صحيح، منتها در‌عقد صحيح قضيه روشن است و در زنا و شبهه به طور عدم به عدولي هر دو فتواي است و اما نقلي كه از امام نموده تا آخر مطلب معلوم نمي‌باشد و اما‌آنچه بعد در مستند آمده (‌ليس علي تماميته با زير من الاعتبار و لااعتبار بالاعتبار) مشاوره نموده و اكثريت قريب به اتفاق چنين رأي داده‌اند.
‌

رأي وحدت رويه شماره 126 - 31/2/1363هيأت عمومي ديوان عالي كشور

‌با توجه به نظر اكثر فقها و به ويژه نظر مبارك حضرت امام مدظله‌العالي در حاشيه عروهْْ ‌الوثقي و نظر حضرت آيت‌الله العظمي منتظري كه در پرونده‌منعكس است و همچنين با عنايت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدني عقد دوم از نظر اين هيأت صحيح و ولايت پدر نسبت به چنين عقدي ساقط‌است و مشروعيت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و با شرط سقوط ولايت پدر نيست و دخول مطلقاً (‌مشروع باشد يا غير مشروع) سبب سقوط‌ولايت پدر مي‌باشد بنابراين رأي شعبه نهم مدني خاص موضوع دادنامه شماره 279.9-59.11.28 داير بر صحت عقد دوم طبق موازين شرعي و‌قانوني صادر شده و صحيح است و اين رأي براي محاكم در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.